Call us for consultation
212.457.9797
CALL TODAYEMAIL US
Август 23, 2018   |   By: Max Dilendorf, Esq. and Rika Khurdayan, Esq.

Предписание Комиссии SEC в адрес компании Tomahawk: судный день ICO маркетинга

14 августа 2018 года, Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) издала предписание в адрес компании Tomahawk Exploration LLC (Tomahawk) и ее основателя, Дэвида Томсона Лоранс (далее — Предписание). Предметом данного предписания стало ICO токенов Tomahawkcoins, которое проводилось компанией Tomahawk в середине 2017 года.

Как и в других подобных предписаниях, адресованных проектам The DAO и Munchee в прошлом году, Комиссия SEC пришла к выводу, что токены, предложенные компанией Tomahawk, являлись security-токенами согласно тесту Howey. Хотя разделы Предписания, в которых упоминались продажа незарегистрированных ценных бумаг, мошенничество и введение в заблуждение инвесторов, не содержали ничего нового, некоторые разделы данного документа включали дополнительную информацию, которая окажет существенное влияние на продажи токенов по всему миру.  Согласно выводам SEC:

  • Программы поощрения участников ICO являются одной из форм продажи security-токенов;
  • Токены могут считаться долевыми ценными бумагами и рассматриваться в качестве «мелких акций».

Данные определения заслуживают пристального внимания со стороны компаний, осуществляющих продажи токенов в США.

Продажи токенов Tomahawkcoin

Компания Tomahawk была основана Дэвидом Лоранс с целью развития проекта по добыче нефти в округе Керн, Калифорния. После того, как компании не удалось получить инвестиции традиционными методами, Лоранс решил привлечь капитал с помощью продажи нового виртуального токена, получившего название Tomahawkcoin (ТОМ-токен).

Компания Tomahawk заявила, что TOM-токены обеспечены прибылью нефтедобывающей компании Tomahawk Exploration LLC. Заявления компании также включали утверждения о том, что данные токены поступят в продажу на криптобиржи и могут быть обменены на акции компании Tomahawk.

С целью продвижения своего токенсейла, компания Tomahawk разработала программу поощрения участников ICO. Данная программа предусматривала предоставление до 200.000 TOM-токенов тем участникам, которые обеспечат их продвижение. Среди форм для такого продвижения упоминались запросы на листинг TOM-токенов  на биржах, продвижение TOM-токенов в блогах и других медиа, включая Twitter и Facebook, а также разработка фирменного стиля, создание видео для размещения в Youtube и разработка других рекламных материалов.

Хотя инвесторам не было продано ни одного TOM-токена, компания предоставила 80.000 токенов в рамках поощрения участников ICO.

Предписание SEC

Предписание включает несколько выводов, которые не вызвали большого удивления у тех, кто знаком с применением законодательства США в области ценных бумаг в сфере виртуальных токенов, а именно:

  • TOM-токены являются ценными бумагами согласно тесту Howey.
  • В качестве ценных бумаг ТОМ-токены не могут быть предложены для продажи в США без регистрации или применения законодательных исключений.
  • Предложения о продаже ТОМ-токенов содержали несколько ложных заявлений, которые прямо нарушали положения законодательства в области ценных бумаг. (Ниже данные заявления рассмотрены более подробно).
  • В связи с личным участием учредителя в нарушении законодательства в области ценных бумаг, комиссия SEC применила административные санкции на сумму $30.000 персонально против Лоранса. Комиссия дополнительно постановила, что данные штрафные санкции не могут быть отменены  в случае банкротства.

При этом, данное Предписание также включало два новых определения, которые ранее не встречались в материалах Комиссии SEC и поэтому заслуживают пристального внимания:

  • Программы поощрения участников ICO являются одной из форм продажи security-токенов;
  • ТОМ-токены считаются долевыми ценными бумагами и рассматриваются в качестве «мелких акций».

Программы поощрения участников квалифицируются в качестве продажи акций

«Распространение ТОМ-токенов в обмен на продвижение продаж в рамках Программы поощрения участников представляет собой продажу акций. При размещении предложений и осуществлении продаж ТОМ-токенов заявления о регистрации не подавались, законодательные исключения из требований о регистрации не применялись.

В своем Предписании, Комиссия SEC четко и однозначно заявила, что «распространение ТОМ-токенов в рамках Программы поощрения участников ICO представляет собой продажу токенов в рамках Положения 2(a)3 Закона о ценных бумагах. . . . Отсутствие денежной компенсации за предоставление «бесплатных» акций не означает, что эмитент не выходил с предложением и не осуществлял продажу токенов согласно определениям в нормах о регистрации, предусмотренных законами о ценных бумагах США.

Согласно выводам SEC, компания Tomahawk получила выгоды в виде маркетинга и продвижения ICO в блогах и социальных сетях, а также в форме создания рыночного спроса на ТОМ-токены.

«Предоставление токенов, являющихся ценными бумагами, в обмен на услуги по продвижению с целью достижения экономических целей эмитента или в обмен на создание рынка для данных ценных бумаг, представляет собой продажу ценных бумаг согласно Разделу 5 Закона о ценных бумагах и Разделу (10)b Закона о биржах, а также Норме 10b-5 данного документа.

В связи с тем, что продажа незарегистрированных ценных бумаг является незаконной в США (кроме случаев применения законодательных исключений), программа поощрения участников ICO Tomahawk нарушала законодательство.

Еще более важным выводом является то, что даже если компания структурирует продажу токенов с применением законодательного исключения в полном соответствии с соответствующими нормами, предоставление токенов в рамках программы поощрения может привести к отмене исключения и возникновению ответственности эмитента.

Программы поощрения отменяются? Или же необходима Программа поощрения 2.0?

Вопрос заключается в том, существуют ли альтернативы программам поощрения, в учетом данного Предписания SEC. Фактически существуют два возможных варианта:

  • Структурирование программы поощрения с целью выполнения требований применяемых законодательных исключений.[i] Например, если ICO проводится с применением Нормы 506(c) Положения D, эмитент должен предпринять необходимые шаги для верификации участников программы поощрения с целью определения их статуса в качестве аккредитованных американских инвесторов. Если данный статус не подтверждается, эмитент применяет положения Нормы 506(c).
  • Исключение резидентов США из числа лиц, участвующих в программе поощрения участников.

Последняя опция может применяться с двумя оговорками. По-первых, требование о неучастии резидентов США, размещенное на веб-сайте и в материалах о предложении токенов, не является достаточным условием для выполнения требований законодательных норм. Продажа незарегистрированных ценных бумаг в США является преступлением и предусматривает строгую ответственностьНаличие умысла: в данном случае, знание того, что некоторые инвесторы являются резидентами США, не является элементом нормы о нарушениях согласно Разделу 5.[ii]

Соответственно, использование соответствующих процедур для выполнения требований «знай своего клиента», является критическим требованием для обеспечения неучастия резидентов США в программе поощрения участников.

Во-вторых, США являются не единственной страной, в которой осуществляется регулирование предложения и продажи ценных бумаг. В связи с этим, эмитентам токенов следует учитывать возможность существования таких норм, подробно их изучить и выполнять требования соответствующих ограничений в каждой юрисдикции, в которой реализуется программа поощрения участников.

Виртуальные токены в качестве долевых ценных бумаг и «мелких акций»

На момент осуществления предложения, ТОМ-токены являлись долевыми акциями. . в связи с возможностью конвертации в долевые ценные бумаги в помощью соответствующего механизма, без применения комиссии или с комиссией.  ТОМ-токены также представляли собой «мелкие акции» в связи с тем, что данные токены не удовлетворяли ни одному из исключений из определения «мелких акций» согласно Разделу 3(а)(51) Закона о биржах и Норме 3а51-1 данного документа»

В данном случае, Комиссия SEC впервые описала возможность рассмотрения токенов в качестве мелких акций. Комиссия сделала вывод, что ТОМ-токены являются «мелкими акциями»  в связи с их классификацией в качестве долевых ценных бумаг, которые:

  • продавались по цене ниже $5 за акцию (т.е. токены);

Применение такого подхода может привести к крайне негативным последствиям как для первичных так и вторичных продаж токенов, т.к. мелкие акции подлежат дополнительному регулированию. В связи с невозможностью точного ценообразования мелких акций, Комиссия SEC рассматривает их в качестве  высокоспекулятивных инвестиций. В результате, Комиссия SEC утвердила специальные Нормы, регулирующие деятельность брокеров-дилеров, осуществляющих операции с мелкими акциями.

Правила в отношении мелких акций

Правила SEC, регулирующие операции с «мелкими акциями», предусматривают, среди прочего, следующие обязательства брокера-дилера:

  • утверждать клиентов для определенных транзакций с мелкими акциями и получать письменное согласие клиента на осуществление транзакции;
  • предоставлять клиенту текущие рыночные котировки (при наличии) для мелких акций, включая цену предложения и продажи, а также информацию о количестве акций, соответствующему заявленным котировкам;
  • предоставлять клиентам информацию о сумме вознаграждения компании и брокера при осуществлении транзакции.

При подтверждении аккаунта инвестора, брокер-дилер должен получить информацию о финансовом состоянии инвестора, опыте инвестиционной деятельности и целях инвестирования. После этого брокер-дилер должен определить, подходит ли та или иная транзакция для такого инвестора и располагает ли инвестор соответствующими знаниями и опытом для оценки сопутствующих рисков. Подобные выводы должны быть предоставлены инвестору в письменном виде. Инвестор должен подписать документ и вернуть его брокеру-дилеру.

Примечание: Правила продаж мелких акций достаточно обширные и их описание выходит за рамки данной статьи. При этом необходимо отметить, что в связи с дополнительными ограничениями и требованиями, брокеры-дилеры осуществляют транзакции с мелкими акциями крайне редко.

Правила в отношении долевых ценных бумаг

Еще одним важным вопросом является классификация ТОМ-токенов в качестве долевых ценных бумаг со стороны SEC. Долевые ценные бумаги регулируются еще одним набором норм, которые включают следующее:

  • Если долевые акции принадлежат более чем 2000 инвесторам (или более чем 500 неаккредитованным инвесторам) и сумма активов эмитента таких акций превышает 10 миллионов долларов, такие долевые акции должны быть зарегистрированы.
  • Долевые ценные бумаги регулируются нормами о тендерных предложениях, которые ограничивают типы выкупа со стороны эмитента.

При этом, как и в случае с мелкими акциями, подробное описание данных норм выходит на рамки данной статьи.

Какое будущее у ICO и программ поощрения участников?

 После данного предписания SEC, компании, которые планируют продажи токенов в США, должны не только ответить на вопрос, являются ли их токены ценными бумагами, но также выяснить, могут ли они быть классифицированы в качестве долевых или мелких акций. Такие компании должны тщательно структурировать программы поощрения участников, которые предусматривают возможность участия резидентов США.

В каждом индивидуальном случае, юристы будут рассматривать, существуют ли различия между кейсом компании Tomahawk и отдельно взятым токенсейлом. При этом, очень важно учитывать специфику ICO компании Tomahawk, включая следующее:

  • в прошлом, учредитель компании Tomahawk неоднократно, но безуспешно, пытался привлечь капитал для аналогичного проекта;
  • материалы компании Tomahawk, размещенные онлайн, подчеркивали взаимосвязь между ТОМ-токенами и долевым участием в компании;
  • веб-сайт ICO и white paper подчеркивали, что ТОМ-токены «обеспечены нефтедобычей»;
  • веб-сайт и «белая книга» заявляли о потенциале токенов для получения долгосрочной прибыли;
  • маркетинговые материалы содержали утверждения о том, что инвесторы в ТОМ-токены получат возможность обменять свои токены на долю в прибыли с помощью трейдинговых платформ. Данные материалы также утверждали, что инвесторы получат возможность конвертировать токены в долевые акции Tomahawk в будущем.
  • Согласно вебсайту ICO, в то время как компания Tomahawk готовится в бурению скважин, владельцы ТОМ-токенов получают возможность продавать свои токены на децентрализованных платформах «прямо с первого дня».
  • Компания Tomahawk сделала многочисленные ложные заявления о своих проектах, включая заявление о получении прав на аренду в округе Керн, и описание безупречной биографии Лоранца (хотя в реальности против него были выдвинуты обвинения о мошенничестве с ценными бумагами и он подал заявление о банкротстве).

Выводы

В течение последних лет, Комиссия SEC предпринимала активные шаги по распространению своего влияния на сферу продаж виртуальных токенов. В каждом случае своего вмешательства, Комиссия предоставляет разъяснения своей интерпретации применения законодательства США в области ценных бумаг. При этом, в каждом таком случае, действия Комиссии еще более усложняли ситуацию, создавая новые вопросы для юристов и бизнесменов.

Блокчейн-компаниям, заинтересованным в разработке и продаже виртуальных токенов в США, стоит рассматривать предписание SEC в адрес компании Tomahawk в качестве еще одного напоминания от том, что сотрудничество с квалифицированными юристами в области ценных бумаг является критически важным для успеха токена.

[i] Любая программа поощрения участников в США содержит риски квалификации участников в качестве брокеров-дилеров, что создает еще одну проблему для регулирования в рамках законодательства в сфере ценных бумаг США. Любая подобная программа должна изучаться квалифицированными консультантами.

[ii] Комиссия SEC против Кальво (Calvo), 378 F.3d 1211, 1215 (11th Cir.2004); Свенсон (Swenson) против Энгельштад (Engelstad), 626 F.2d 421, 424 (5th Cir. 1980) (Закон о ценных бумагах предусматривает строгую ответственность эмитента и продавцов незарегистрированных ценных бумаг); Комиссия SEC против Каванаф (Cavanagh),1 F. Supp. 2d 337, 361 (S.D.N.Y.1998) (при доказательстве наличия нарушения норм Раздела 5, истец не обязан доказывать наличие умысла).

 

This article is provided for your convenience and does not constitute legal advice. The information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.

OUR LATEST ARTICLES

Как запустить продажу токенов в США с соблюдением всех законодательных норм

Мифы и реальность о продаже токенов в США​.  Как запустить продажу токенов в США в течение 3-х недель без регистрации в SEC с применением Положений D и S Закона о ценных …

Читать далее
Мифы и реальность о продаже токенов в США

Большинство блокчейн-стартапов считает США одним из наиболее привлекательных рынков для ICO, учитывая уровень развития экономики и уровень платежеспособности американских …

Читать далее
Регулирование продажи токенов (ICO) в США и за их пределами

«Я считаю, что каждое ICO, с которым мне приходилось сталкиваться, является продажей ценных бумаг».

В этом высказывании во время слушания перед заседанием Банковского …

Читать далее

ОБРАТИТЬСЯ ЗА КОНСУЛЬТАЦИЕЙ